“十二五”中国建材行业谋划“新”篇

网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 04:50:17编辑：北辕适楚网浏览（31）

虽然西方宪法以分权原则同时解决了机构创设和权力配置问题，但在中国宪法语境下，机构的创设和权力的类型并不具有对应的关系，机构创设和权力配置属于两个不同层面的问题。

第六，以行政法规不属于效力性强制规定为由，主张根据最高院的《合同法解释(二)》第14条的规定，违反《探矿权采矿权转让管理办法》第15条的法律后果是承担行政处罚责任，而不是合同无效。我国法上是否存在物权行为与债权行为的区分，尽管在学理上存在争议，但在立法和司法解释中却始终都不能忽视。



广东省高级人民法院行政判决书([2018]粤行再字第3号)。肯定派以孙宪忠教授为代表，孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第130-221页。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法的安定性，因为假设这种体系是完整的，则于体系范围内，法律问题仅借逻辑的思考即可解决。四、行政救济与民事救济的冲突 在有的情况下，被行政许可的事项可能侵犯了他人的民事合法权利，这种情况无论在国内还是国外，都非常普遍，尤其是在建筑领域，非常典型。(30)马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》2016年第6期。

而外在体系则是保障法律的安定性，防止评价体系漫无边际地外溢。(27)刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2013年第1期。而在上述各种观点中，真正能够支撑法官这种倾向的，只有区分说。

⑧沈达明：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第180页。其中，王利明教授和王轶教授的三分法具有代表性。(24)[德]K.茨威格特H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第280页。因此产生了很多不必要的争议。

⑩参见王利明主编：《民法总则详解》(上)，中国法制出版社2017年版，第51页。④内在体系实际上就是民法典的思想体系和原则体系，是民法典的灵魂，是对外部体系的评价体系。



(30)在合同行政审批问题上，现行法存在的偏误是将国有资产为标的合同的审批等同于一般合同的行政审批。对于该条规定，从本条来看，至少第一部分(分号之前)这种审批显然不是对基础合同的审批：作出允许转让的决定后就可以立即办理变更手续，显然是对于能否办理变更手续即履行的审批。那么，什么是民法典的外在体系与内在体系呢？ 外在体系是法律形式上的构造，是对(以法律概念为基础)法律材料的划分。另外，对于法律行为或者侵权的违法性要件的评价也包含行政法评价。

因此，我们在区分围绕其产生的法律关系的判断方面，也要有意识的区分国家或者政府的这两种身份——是以管理者的身份，还是以民事主体的身份出现。因此理解为对于履行行为进行审批更符合公法与私法的划分的法律体系及审批的基本目的。⑦其实，按照德国民法典制定时学界的理解，公共秩序是指一切宪法性的原则，这些原则是社会秩序、政治秩序的基础。其中又包括对市场准入资格合同的行政审批和股权(权利)变动合同的行政审批。

第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。未来民法典应当将这部分合同的审批权还原于私权本身，这不是公权力对私的生活的干预，不是法律行为之外需要成就的形式要件，而是私权行使过程中基础合同的重要一环，是合同主体或者标的物所有人意思表示的特有方式，也是意思表示的重要内容。



(32)该条规定：除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

因此，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]第40号)规定：人民法院应当综合法律规范的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及所规制的对象等，综合认定强制性规范规定的类型。那么，其所享有的所有权是民法上的所有权吗？如果是，那么其对所有权的处分或者使用是民事问题还是行政问题？例如，它与一般民事主体签订的国有土地使用权出让合同，是民法问题还是行政法问题？以国有资产出资建立的混合所有制公司是什么性质？其出资行为及签订的公司发起合同是行政合同还是民商事合同？甚至有些行政法学者将农村土地承包合同也作为行政合同对待，似乎已经走得太远了。这一区分实际上是按照民法典的体系结构，将法律行为区分为基础行为(主要是合同等直接产生请求权的行为)和履行行为(直接产生权利转移的行为)，再来分析行政审批对于这两种行为的不同影响。这些条款明示或者默示大量的行政立法权。政治公共秩序仅在于防止对国家和家庭秩序的损害。而以国有资产为标的合同，除矿业权转让合同的审批有明确的法律可以适用外，主管机关代表国家以所有权人的姿态，以保护国家利益为目的，以自己的意志作出批准与否的决定。

擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。对此，有学者指出，单方法律行为仅需单方作出意思表示即可成立与生效，理论上可将单方法律行为分为两种类型，形成性的单方法律行为(einseitig-gestaltendeRechtsgeschafte)和其他单方法律行为，前者指会对其他法律行为或法律关系以形成性的方式产生影响的那些单方法律行为，例如撤销、解除、抵销等，后者则包括遗嘱、悬赏广告(Auslobung《德国民法典》第657条)等。

(29)我国学理长期以来对于国家以及其授权的各级机关的所有审批都等同于行政审批的做法值得反思：它究竟是以管理者(行政者)的身份所进行的审批还是以民法上所有权人的身份进行的审批？对此，有学者指出，在纷繁复杂的法律、行政法规，以及司法解释中，如果对行政审批的规定进行类型化区分，可以分为两类：第一类是对国有资产为标的合同的行政审批，其中包括对国有企业资产，以及国家所有的矿藏、海洋石油等自然资源为标的合同的行政审批。由于在不需要其他主体参与或同意的情况下，形成性的单方法律行为即可对涉及他人的法律关系直接产生效果，因此，在法律规定单方法律行为需要批准时，一方面需要尽量使当事人间的法律状况清晰地确定，而效力待定的状态会增加这种不确定性，另一方面又要尽量减少对相对方的法律状况可能的影响，将批准前单方法律行为规定为无效能最大程度地避免干预相对方的法律状况。

(22)马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》2016年第6期。与德国法不同，法国民法典保留有公共秩序的概念，这就是《法国民法典》第6条的规定：不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母。因为，无论是民法典还是行政法，都是国家整体法律体系中的有机组成部分。例如，我国《房地产管理法》第35条规定：房地产转让、抵押，当事人应当按照本法第五章的规定办理权属登记。⑥但德国学者拉伦茨和梅迪库斯都认为：公共秩序涉及公共安全与外部秩序，适用于所有国际私法领域，它被作为外国法在本国适用的界限。

法律的内在体系是法的内部构造，是一致的价值判断体系。笔者属于肯定派，见拙著：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，载《法律科学》1998年第4期。

这其实就是在追问：我们是对什么进行审批？是对当事人的意思自治进行审批吗？这其实也是第二个区分的核心问题：是对基础合同进行审批还是对该合同的履行进行审批？简言之，行政审批和控制的是是否允许当事人意思自治(基础合同)还是权利或者资源的转让？例如，《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定：申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。(53))立法机关或者司法裁判机关在确立这些标准时应更多地与私人权利衔接，尽可能地将行政许可建立在兼顾民法典私人利益保护的基础上，做到公法与私法的平衡。

(31)有时，行政机关是以管理者的视角并为公共利益或者国家安全进行的审批，例如，文物出口和技术出口合同，无论其所有者或者拥有者为何人，都要受到行政审批，这是国家机关或者被其授权机关的行政的范畴。第36条规定：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的。

(12)申惠文：《论〈民法总则〉中的行政权》，载《***大学学报》(哲学人文社会科学版)2018年第6期。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。我们在民法上必须要区分清楚行政审批与物主审批。考察发现，非以国有资产为标的合同行政机关的审批有严格的法律规定可以适用，行政机关需要按照法律的规定严格进行审查，以确定是否批准。

接下来的问题是：这种区分在我们国家民法典中是否存在基础？也就是说，我国民法学理和民法规范是否承认负担行为与处分行为的二元区分？如果根本不存在这种区分，那么，这种解释思路显然在我国没有生存的土壤。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

尽管公法与私法(行政法与民法)的规范目的不同，相互之间的冲突和矛盾在客观上说是难以避免的。如，企业得否设立、得否颁发许可证等。

(29)许多民法与行政法学者的争议可能源于此，有些行政法学者不作区分，甚至混淆这种区分。这将是新中国成立以来第一部颁布施行的民法典，将对我国的经济建设、人民生活和社会管理产生深远的影响。